本文通过对彭某侵犯商业机密罪一案的基本案情、判决结果及理由等较为细致的梳理后，围绕被告人彭某使用的技术信息和经营信息是否属于贵阳某公司的商业机密及被告人彭某的行为有没有造成贵阳某公司重大经济损失两个焦点问题展开论证和论述；

  由此引发对侵犯商业机密罪案件中商业机密范围的界定及重大损失认定标准重构的法律思考进行具体的阐述。

  2016年贵阳市人民检察院（筑检刑诉（2016）85号起诉书）以彭某侵犯商业机密罪提起公诉。

  起诉书指控：彭某作为贵阳某科技公司的原料供应商，得知该公司反渗透膜（过滤材料）的生产技术处于业内领头羊后。

  2010年彭某同公司高管叶某、工程师宋某、技术员赵某约定成立嘉净源公司，彭某是主要出资人以资金入股，叶某等三人以技术入股，且四人均以他人名义持有股份；

  嘉净源依靠三人所掌握的技术秘密及销售经营渠道等信息，从2012年2月起生产销售同种产品；截至2013年3月，彭某公司生产销售反渗透膜约17万个；

  根据贵阳某公司2012年及2013年1-3月间四种型号反渗透膜的单价毛利鉴别判定的结果，计算出彭某公司生产销售同种反渗透膜后，造成贵阳某公司经济损失375.468万元，据此认定彭某与叶某等三人（另案处理）实施的侵犯权利的行为构成侵犯商业机密罪。

  彭某辩称其作为贵阳某公司原料供应商，生产销售该产品具有一定成本优势，叶某、宋某、赵某辞职后与其成立嘉净源公司；

  嘉净源公司反渗透膜的生产技术是从专利技术研发公司购买，彭某对宋某、赵某怎么样去使用此技术并不知情；

  嘉净源公司销售渠道是彭某投入人力、财力后所形成的，况且产品的销售对象不包括贵阳沃某公司特有的客户群体；

  行业内生产同种反渗透膜产品的厂家众多，彭某相比于其他厂商成本优势更明显，其产品售价低，销量较大，不能因我公司生产销售此种产品就认定给贵阳公司造成重大经济损失。

  公诉方依据各种充分的证据材料证实了贵阳某科技公司的生产技术及经营信息具有非公知性；以该技术生产的反渗透膜能够在销售中为公司带来经济利益，且经营中形成的销售经营渠道、客户资料等经营信息为其开发潜在市场、提高营业额有一定经济价值；

  贵阳某公司制定内容详尽的保密制度，与员工签订保密协议，明确技术与经营信息的保护内容、期限，可见该公司对上述案涉信息采取了相应保密措施；

  此外，广东知识产权司法鉴别判定所及四川西部知识产权司法鉴定所作出的检验判定的结论与本案其他证据相佐证，能够证明涉案技术信息及经营信息属于贵阳某科技公司的商业机密；

  彭某明知叶某三人原是贵阳公司员工的情况下，与三人商定成立嘉净源公司，并约定彭某主要负责出资，叶某等三人以技术入股，且四人均以他人名义持有股份；

  叶某三人违反与贵阳某公司保密协议规定，复制了技术及经营信息后自行带走，而彭某通过购买专利技术来掩饰其使用贵阳某公司商业秘密的行为，彭某利诱叶某三人入职后，必然利用三人私自复制的技术及经营信息生产与贵阳某公司同种反渗透膜产品17万支。

  所以彭某与叶某三人共谋成立公司，利用贵阳某科技公司技术及经营信息生产销售同种类型的产品、恶意抢夺贵阳某公司的市场占有率的行为性质恶劣，彭某与叶某三人侵犯商业机密的行为也是对社会主义市场经济竞争秩序的破坏。

  彭某与叶某三人侵犯商业机密的行为给贵阳某公司造成了重大损失，彭某认为贵阳某公司产品对外销售后，便可通过材料分解、溶液分离等反向工程而得到有关技术数据，显然不是商业机密；

  嘉净源公司产品的生产技术通过购买技术专利取得使用权，且宋某、赵某所用的生产技术是二人通过一系列实验选取的最佳技术方案；至于该公司客户群体则为彭某开拓市场所建立的，根本不在叶某所掌握的贵阳某公司的特定合作对象内；

  所谓的两份鉴定报告中技术与经营信息原本就不属于商业秘密，因此该鉴别判定的结果不能予以采信；彭某负责嘉净源公司产品的经销，其公司产品销量是其个人开拓市场后的经营成果，与叶某所掌握的客户名单无关。

  故以嘉净源公司生产销售的数量及贵阳某科技公司同种产品单价利润认定其生产销售该产品而造成贵阳某公司375.468万元的经济损失是不合理的。

  被告人彭某使用的信息属于贵阳某公司的商业机密。本案中，贵阳某公司的《保密制度》的内容为：

  反渗透膜生产设备种类及型号；产品生产的特有工艺、专利技术等，及其他一切未公开的与知识产权相关的数据和保密信息。

  且签订保密协议的人员，包括公司生产管理层、高级技工、外聘的专家，以及所有与涉密信息相关的雇员，可见贵阳某公司采取了相关保密措施。

  而被告彭某在得知叶某、宋某、赵某与原公司签订保密协议情况下，仍以高薪为诱饵劝其三人离职，到其公司工作。

  该反渗透膜的刮膜技术图纸、材质、温度要求及具体技术参数的确切组合，属于非公知的技术信息。

  首先，刮膜图纸作为技术秘密保护，未向社会所公开，他人难以通过公众领域直接获取；其次，该图纸中记载的刮膜规格、温度等技术信息需要技术人员经过多次调整、测试才可得出最佳数据；

  最后，因为反渗透膜的生产作业具有连续性，每一独立环节技术人员设计的刮膜图纸样式及所记载的参数也不一样，即便通过购买该反渗透膜对其进行反向工程研究，也不能直接直获取到上述反渗透膜图纸中所记载的具体数据、PS溶液的原料配比公式等技术信息。

  通过鉴定机构检索国内外专业数据库并与秘密点作对比，认定该秘密不为公众所知悉，故该“生产的基本工艺不仅仅涉及技术原理、相关专利，还包括各种经过大量生产检验获得的优选数值、流程图、设备尺寸、各种技术信息的配比配套。”

  贵阳沃某时代公司，自反渗透膜研发投产之时起，便与员工签订保密协议、制定技术使用权限等具体措施，以保护上述技术信息。

  因此，涉案PS溶液原料及溶液配制比例、该反渗透膜生产工艺流程的技术方面的要求、以及刮膜图纸等技术是贵阳沃某时代公司的商业秘密。

  且彭某、叶某等三人对上述技术信息的合法性来源没办法提供证据予以证明，因此确定彭某公司非法使用了贵阳某科技公司生产反渗透膜的技术信息。

  专有技术许可合同．专有技术许可合同是指提供或者传授未公开过，未取得工业产权法律保护的制造某种产品或应用某项工艺和产品设计、工艺流程、配方、质量控制和管理等方面的技术知识的合同；

  商业秘密的保护方式区别于专利技术。专利技术的保护是专利权人通过对外公开其技术方案而获得垄断使用权。

  侵权人所售产品数量认作权利人销售数量具有合理性，但技术信息不具备垄断性特征，权利人掌握的技术信息不能当然地等同于不可为业内其他人所掌握。

  本案中，无证据证明贵阳沃某公司的技术信息具有排他性的独占权，也无证据显示生产反渗透膜的工艺技术仅为贵阳沃某公司和彭某公司所掌握。

  故二审法院根据全案证据材料、结合该技术信息无许可使用的事实及未被泄露的情况，依法认定以侵权人销售数量乘以贵阳沃某科技公司销售反渗透膜单支利润作为计算方法。

  “重大损失”的认定，存在以权利人因侵犯权利的行为造成的经济损失为标准的做法，包括实际损失和预期损失，即以侵权行为造成权利人销量减少的总数与其单价利润相乘所得结果认定为利人的损失数额。

  该罪保护的法益是社会主义市场经济中的竞争秩序，侵权人以不法手段获取、使用商业机密并生产销售侵权产品。

  此种恶意掠夺权利人的商品市场，造成其原有份额大幅缩减及权利人的市场之间的竞争能力减弱的行为性质恶劣。

  所以，将侵犯权利的行为造成的权利人经济损失作为认定此罪“重大损失”的依据具有相对合理性。

  但是，权利人的经济损失受诸多因素影响，并非仅因侵犯商业机密行为所导致，市场形势变化莫测，两者的因果关系也受各种情况限制，故难以利用司法资源予以查证、确认。

  此外，侵权者往往会利用该商业机密另行开发额外市场，这也使得权利人所丧失的具体市场占有率及对应利润更难以确定。

  截止2014年底，侵犯商业机密罪案件中以侵权人利益损失来进行定案的仅有两例，部分学者统计归纳近二十年侵犯商业机密罪的生效判决后发现，未有一例以权利人的实际损失作为“重大损失”认定的。

  理论与实践中对该罪“重大损失”的认定受众多因素限制，或因客观因素变化无法适用、或因司法资源有限而难以进行、亦或认定逻辑存在偏差，故难以得出逻辑严密、准确可操作的认定依据。

  且“重大损失”的计算标准也是庭审中控辩双方争论的焦点，审判者认定“重大损失”的计算标准是否客观、准确、合理也有待商榷。”

  另外，认定方式的的局限性在刑民交叉案件也有体现，在没有证据证明刑事损失或认定理由不够充分时，法院便会采取民事立法中对补偿额的规定予以确认。

  但是，刑事案件的损害程度远远要大于民事案件，刑事案件证据证明标准极为严格，其认定的事实和理由在民事审判中往往未予以确认，所以，此种认定方式也存在一定缺陷性。

  侵权行为人非法获取或使用的“信息”是否属于商业机密是认定侵犯商业机密罪的基础与前提，我国法律没有对“信息”进行明确且的定义，也未对信息具体涵盖的内容做具体规定，司法实践中对信息范围的理解与确定也有所不同。

  为避免对商业机密中的“信息”做单个信息或秘密点的理解而缩小其应有的范围，所以在遵循商业机密范围要适当的原则下，以商业机密的构成要件特征为基础界定此秘密的范围实属必要。

  直接参照援引知识产权民事立法认定或计算重大损失的做法又会人为地扩大打击范围，没有确实且充分的证据情况下简单照搬民事立法相关规定认定或计算“重大损失”也违背了罪刑法定原则的要求。

  因此，我国侵犯商业机密罪立法模式及“重大损失”认定标准的改革是十分必要的。